Inleiding d.d. 7 december 2006 door Wout van Veen: Samenloop schadevergoeding art. 7:658/611 en ontslagvergoedingen.
In de optiek van Wout van Veen weet de gemiddelde schaderegelaar te weinig van het arbeidsrecht, terwijl 60 % van de slachtoffers werknemer is. Een gemis dus. Wout van Veen hoopt met zijn inleiding enig inzicht te geven.
Er zijn drie soorten ontslagvergoeding, die overigens alle fiscaal belast zijn:
• Ontbindingsvergoeding (7:685 lid 8 BW)
• Schadevergoeding op grond van schadeplichtig ontslag (art 7:677 jo art 683)
• Schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag (art 7:681 jo 683)
Er zijn twee vormen van ontslag: opzegging door de werkgever en ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter.
Ingeval van opzegging dient de werkgever toestemming te vragen bij het CWI en daarna een opzegtermijn in acht te nemen. In dit soort gevallen kan er overigens ook een (beëindigings)vergoeding worden verstrekt.
Als er sprake is van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt voor de schadevergoeding vaak de kantonrechtersformule gehanteerd, t.w. het maandsalaris x het aantal dienstjaren, als er tenminste geen sprake is van (uitgesproken) verwijtbaarheid. Naarmate de verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever groter is, zal de ontbinding met een schadevergoeding volgen, waarbij een correctiefactor van één of hoger toegepast zal worden.
Als er bij opzegging niet aan de voorwaarde van toestemming CWI is voldaan dan kan de werknemer, als deze
het niet eens is met het ontslag, nietigheid van het ontslag inroepen. In dat geval dient de werknemer het doorbetalen van loon te vorderen.
Omdat alle vergoedingen als bron de arbeidsovereenkomst kennen, zijn alle vergoedingen fiscaal belast.
Vanwege deze bron is voordeelstoerekening (art 6:100) met een schadevergoeding op andere gronden dan het ontslag of de ontbinding in beginsel niet toepasbaar. De ontslagvergoeding en de schadevergoeding liggen niet in elkaars verlengde, er is geen sprake van een “zelfde gebeurtenis”, dus geen verrekening.
Samenloopproblemen zijn er niet bij “gewone” arbeidsongevallen en duidelijke beroepsziekten (bijv. mesothelioom) (art 7:658). Bij een arbeidsongeval of beroepsziekte is niet de arbeidsovereenkomst de bron maar het ongeval en/of de ziekte, de schadevergoeding is dan niet belast. Als een werkgever wordt aangesproken op geen goed werkgeversschap (art 7:611) is de arbeidsovereenkomst de bron, de schadevergoeding is dan wel fiscaal belast.
Wel kunnen er samenloopproblemen ontstaan bij “bejegeningsschade” (611/658) en contractuele schade.
Enige voorbeelden: bejegeningsschade ex art 7:611 : Tulkens, HR 5 maart 1999, JAR 73, vergoeding bruto ofwel fiscaal belast. Bejegeningsschade (seksuele intimidatie ex 7:658 : Verpleegkundige, Rb Rotterdam, 30 september 1999, JAR 230, vergoeding netto.
Een voorbeeld inzake optieschade werd kort aangestipt en wel Baijings, Hoge Raad 24 oktober 1997, JAR 248, waaruit volgt dat schade bestanddelen ex redelijkheid en billijkheid afgezonderd mogen worden uit de ontbindingsbeoordeling door de Kantonrechter.
Samenvattend kan de schaderegelaar problemen krijgen bij “onduidelijke” arbeidsongevallen/beroepsziekten wanneer de schade is meegewogen in de ontbindingsbeschikking met vergoeding. En tevens bij de beoordeling van de keuze van aanpak: schadetraject of ontslagtraject?!?
De criteria zijn onduidelijk, zowel ten aanzien van de:
• Grondslag, reikwijdte 7:658 zorgplicht
• Causaliteit, is de schade het gevolg van de arbeid
Ten aanzien van de grondslag lijkt er een verschuiving van 7:611 naar 7:658. Het ABN AMRO arrest (HR 11 maart 2005, JAR 84) lost de problemen van seksuele intimidatie en andere bejegening (Nuts/Hofman en Jansen/Chubb Lips) op, ook 658 bij alleen psychisch letsel.
Art 7:611 lijkt als vangnet te herleven, zie bijvoorbeeld verkeerszaken en Kr Beesterzwaag, 12 juni 2001, Prg 5714, TvP 2001-4, p 117. Er is bovendien een wetsvoorstel in de maak voor bijzonder woon/werk verkeer. De werkgever heeft de verplichting schade zoveel mogelijk af te dekken (verzekeringsverplichting!). Het aansprakelijk stellen van de werkgever kan op basis van zowel 658 als 611, waarbij 611 dan als vangnet dient.
De instructieverplichting van de werkgever is in de rechtspraktijk zeer belangrijk. Deze dient gericht te zijn op alle werkzaamheden, duidelijk en gedetailleerd te zijn en herhaling van de instructies is noodzakelijk. (Zie in dit kader ook: “een enkele waarschuwing is geen veiligheidsinstructie”: HR 22 maart 1991, NJ 420 Roeffen/Thijssen en HR 16 januari 1998; JAR 55 Van de Elst/Laracker).
Ten aanzien van de causaliteit merkte Wout van Veen op dat moeilijk liggende zaken, ondanks 658 lid 2, een uitweg vinden via Boulidam (HR 25 juni 1999, JAR 149). Dit leidde tot chronologische causaliteit: “Niet beslissend was of de werknemer arbeidsongeschikt is geworden doordat hij zo lang het werk heeft gedaan. Voldoende was dat hij arbeidsongeschikt is geworden, nadat hij het werk zo lang heeft gedaan”. Als dat het geval is kan een ontslag kennelijk onredelijk zijn en is schadevergoeding door de werkgever verplicht.
Kantonrechters (zoals ook het CWI) zijn terughoudend in het geval van een ontbinding in de eerste twee ziektejaren. Er zijn al (kanton)rechters die wel de ontslagvergoeding vaststellen, maar voor de schadevergoeding verwijzen naar de bodemprocedure.
Ingeval van de samenloop van ontslag en schadevergoeding, dient een aantal factoren afgewogen te worden om de keuze voor het traject te bepalen. Bijvoorbeeld: is er sprake van een wat ouder slachtoffer met een lange dienstbetrekking, is de causaliteit niet geheel helder en verlangt de situatie van het slachtoffer een snelle oplossing, dan is (uitlokking van) een onbindingsprocedure met een ruime schadevergoeding gewenst.
Is er echter sprake van een duidelijke causaliteit, een behoorlijke schadeomvang en een slachtoffer die tegen een bodemprocedure bestand is, dan prevaleert het traject van de gewone onderhandelingen en eventueel een procedure.
Als de dienstbetrekking al is opgezegd kan (mits binnen de verjaringstermijn) alsnog gedagvaard worden op grond van kennelijk onredelijk ontslag met schade in het verlengde. Als er sprake is van een opzegging en een duidelijk arbeidsongeval dan dagvaarden op grond van kennelijk onredelijk ontslag met forfaitaire schadevergoeding, in samenhang met een vordering ex 7:658. Van belang in dit laatste is wel dat de schaderegelaar dan nauw samenwerkt met een arbeidsrechtjurist!
Wout van Veen doorspekte zijn inleiding nog met vele voorbeelden.
Na de pauze volgde het gebruikelijke vragenuurtje waarbij onder andere aan de orde kwam: mag de ontbindingsvergoeding wel verrekend worden als er sprake is van een aansprakelijke derde in plaats van een aansprakelijke werkgever. Volgens Wout van Veen kan dit niet omdat de ontbindingsvergoeding dan wel de schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag als bron de arbeidsovereenkomst heeft en het verlies aan arbeidsvermogen als bron het (verkeers)ongeval heeft. Daarnaast is verlies aan arbeidsvermogen toekomstschade, terwijl de ontbindingsvergoeding wordt verstrekt op basis van het verleden. Er is dus geen sprake van een “spiegelbeeld”.
Opnieuw volgde een vraag inzake dit aspect, immers soms wordt gesteld door de Kantonrechter dat een ontbindingsvergoeding strekt tot aanvulling op WW of als aanvulling op een lager inkomen in een nieuwe baan. In dat specifieke geval (afhankelijk dus van de motivering van de Kantonrechter) kan er wel sprake zijn van een spiegelbeeld, als gevolg waarvan rekening kan worden gehouden met de vergoeding of gematigd kan worden.
Onder dankzegging aan en een attentie voor Wout van Veen voor zijn heldere lezing, sloot Jacques Noorman de bijeenkomst af.