De ramp van de medische fout.

“In 2007 hebben het EMGO en het NIVEL voor het eerst harde cijfers gepubliceerd over het aantal potentieel vermijdbare doden (1.735) en het aantal patiënten dat vermijdbare gezondheidschade opliep (circa 30.000) in Nederlandse ziekenhuizen.Het volledige rapport kunt u vinden op www.nivel.nl in de rubriek publicaties.” (Citaat IGZ)

Als we ons realiseren dat er in het verkeer ruim duizend minder doden per jaar zijn te betreuren lijkt er iets goed mis. Er laten we wel zijn, we nemen allen dagelijks deel aan het verkeer terwijl een ziekenhuisopname toch echt minder frequent voor komt.

Vanzelfsprekend doen artsen, verpleegkundigen en anderen bij de zorg betrokken hulpverleners hun uiterste best hun werk professioneel en naar beste kunnen. Ook zij hebben last van het hoge aantal vermijdbare doden en patiënten met verwijdbare gezondheidsschade.

Wat gaat er dan toch mis. In eerste aanleg zou u zeggen, mensen gaan niet gezond het ziekenhuis is en vormen een groter risico. Dat snijdt mijns inziens geen hout. Immers het rapport spreekt van vermijdbare doden en gezondheidsschade.

Ik denk dat de kern is dat de hulpverleners en in het verlengde de verzekeraars daarvan er nog steeds mee weg komen. Dit is een harde conclusie doch mijns inziens mede het gevolg van het systeem van onze wetgeving ten aanzien van aansprakelijkheid.

Iedereen in het veld van de letselschaderegeling weet dat de behandeling van medische fout zaken niet alleen complex is maar ook frustrerend. Er moet tegen een gesloten front van verzekeraar en zorgverlener vol ontkenningen worden gevochten en als er niet langer ontkent kan worden dan wordt de causaliteit wel betwist.

Veel belangenbehartigers nemen medische fout zaken niet meer aan omdat die economisch niet zijn vol te houden doordat patiënten niet over de (financiële)middelen beschikken de jarenlange strijd aan te gaan.

Boek 7 afdeling 5 BW, De overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling (ook wel WGBO genoemd) kent en aantal bepalingen over de verplichtingen van de hulpverlener.

Dit zijn met name artikel 7.448 BW betreffende de informatieplicht, artikel 7.453 BW Goed hulpverlenerschap en zeker niet minder belangrijk, artikel 7.454 BW, de Dossierplicht.

In artikel 7.658 BW is vastgelegd dat de werkgever voor veilige werkomstandigheden moet zorgen en op hem rust nadat de werknemer heeft gesteld dat er een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden de bewijslast dat hij ook aan deze zorgverplichting heeft voldaan. Lukt dat niet dan kan de zaak altijd nog beoordeeld worden op basis van 7.611 BW Goed werkgeverschap.

Waarom deze sprong naar de werkgeversaansprakelijkheid?

Welnu, ik denk dat er namelijk een parallel te trekken is.

In de werkgeversaansprakelijkheid is naar pseudo risico aansprakelijkheid gegaan vanwege de afhankelijkheid van de werknemer van diezelfde werkgever. Er wordt beredeneerd dat de werkgever een economisch belang heeft bij de werknemer en dat hij dan in beginsel ook de risico’s daarvoor dient te dragen.

Is er in de relatie patiënt-zorgverlener niet van eenzelfde en wellicht zelfs grotere afhankelijkheid, alleen dan niet op economische gronden, sprake?

Ter eerste is er bij de patiënt een grote afhankelijkheid van de zorgverlener bij de beoordeling van de medische situatie en de noodzaak van de ingreep en behandeling (7.448BW). De patiënt kan dit feitelijk niet zelf volledig beoordelen. Daarnaast zal hij bij veel ingrepen in het geheel niet kunnen beoordelen, al was het maar omdat hij onder narcose is, of de ingreep cq behandeling naar de geldende standaard is uitgevoerd (7.453 BW).

Daarnaast bestaat het probleem dat de patiënt bij de bewijsvoering van een vermeende fout afhankelijk is van het door de zorgverlener bijgehouden dossier (7.454). Dit laatste bevreemdt bijzonder omdat de patiënt van de aangesproken partij afhankelijk is voor de bewijsvoering van de fout. We weten allen, denk aan het dossier van de neuroloog uit Enschede wat die afhankelijkheid tot gevolg kan hebben.

De jurisprudentie legt nog steeds de bewijslast bij de patiënt en als de rechter er dan niet uit komt wordt er een deskundige benoemd die een oordeel moet geven benoemd. De deskundige is niet alleen ook afkomstig uit de medische wereld maar ook volstrekt afhankelijk van het medisch dossier. De achterstand van de patiënt wordt er niet kleiner op en de onevenwichtigheid blijft bestaan.

Ik zou er daarom voor willen pleiten dat naar analogie van de systematiek bij werkgeversaansprakelijkheid bij een vermeende medische fout, de zorgverlener de bewijsopdracht krijgt dat hij aan zijn informatie-, zorg- en dossierplicht heeft voldaan.

Patiënten beseffen heel goed dat niet elke complicatie een fout is. Vanzelfsprekend zal de patiënt eerst het redelijke vermoeden van een fout moeten stellen en onderbouwen. Het is daarna aan de hulpverlener te bewijzen dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

De rol van de medisch verzekeraars in deze problematiek heb ik niet willen benoemen. Immers zij voeren, al dan niet rigide, de juridische consequenties van de wetgeving en de jurisprudentie uit.

Er is ook goed nieuws te melden. Naar het zich laat aanzien wordt binnenkort de Gedragscode Medische Aansprakelijkheid (GMA) aanvaard. Deze gedragscode is een goede zaak doch zal de kern van het probleem, de ongelijkheid tussen de patiënt en de zorgverlener niet wegnemen.

Ik realiseer mij dat ik in bovenstaande erg grote stappen heb gezet doch in het kader van deze column wil ik een aanzet geven tot discussie over dit onderwerp.

Tot slot; Wat zou het mooi zijn als in 2012 het EMGO en het NIVEL kunnen melden dat de cijfers met tientallen procenten zijn gedaald?

Fred Zwarts